Break up fee im Letter of Intent
Schon in der Verhandlungsphase bzw. in der Vorphase beim Erwerb eines Unternehmens durch Unternehmenskauf oder durch eine Umwandlungsmaßnahmen investieren Erwerber und Veräußerer nicht nur Zeit, sondern auch viel Geld.
Denn in der Verhandlungsphase werden Berater involviert, die einen Deal hinsichtlich der Finanzierbarkeit durchplanen als auch eine rechtliche und steuerrechtliche Machbarkeit prüfen.
Die Parteien sind zu diesen Vorfeld-Investitionen in der Regel nur deshalb bereit, weil sie darauf hoffen, dass der Deal erfolgreich sein wird.
Mit anderen Worten:
Sie sind von der – vagen – Hoffnung getragen, dass sich die vorab eingesetzten Kosten und Aufwendungen später amortisieren.
Eine Amortisation geschieht auf Verkäuferseite, wenn der vereinbarte Kaufpreis später auch gezahlt wird.
Auf der Käuferseite werden sich die aufgewendeten Beraterkosten dann amortisieren, wenn das erfolgreich erworbene Unternehmen später Gewinn abwirft bzw. dieses bei einem Exit zu einem noch höheren Kaufpreis veräußert wird.
Folglich können Käufer, aber auch Verkäufer ein Interesse daran haben, sich eine break up fee in einem LOI für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen versprechen zu lassen, um ihre Verhandlungskosten "wieder reinzuholen", auch wenn der Deal nicht wie erhofft zustande kommt.
Bei einer Break fee kann es sich um
- einen Schadensersatz in Form einer Aufwandspauschale,
- eine Vertragsstrafe oder
- ein selbständiges Strafversprechen
handeln.
Die Trigger-Momente, die die break up fee auslösen sollen, können mannigfaltig sein, Bsp.:
- Etwaige Zustimmungserfordernisse werden nicht bis zum Zeitpunkt X eingeholt.
- Die Verhandlungen werden ohne Grund abgebrochen.
Da kein Kontrahierungszwang für die anvisierte Transaktion besteht, wird man nie sicher wissen, ob diese glückt oder eine Partei von deren Fortbetreiben absieht.
Daher sollte man einen LOI nicht auf die leichte Schulter nehmen oder für den Fall der Fälle Argumentationsmunition vorhalten, um die break up fee abzuwehren oder durchzusetzen.
Wenn eine break up fee-Klausel von einem Vertragspartner gestellt wird, der regelmäßig gleichartige Klauseln zu verwenden beabsichtigt, ist das AGB -Recht zu beachten.
Die Klauseln wären dann daran zu messen, ob sie das Gegenüber unangemessen benachteiligen oder einen Verstoß gegen die Klauseln nach den §§ 308, 309 BGB darstellen könnten.
Ferner sollte Klarheit darüber geschaffen werden, ob die break up fee eine Art Dauerschuldverhältnis begründet, d.h. über einen längeren Zeitraum mit immer neuen Pflichtenanspannungen fortwirkt.
Dann ist nicht ausgeschlossen, dass der LOI gekündigt werden kann, wenn unvorhergesehene Ereignisse eintreten, die den Deal unzumutbar machen.
Achtung:
Je nach rechtlicher Einordnung und der Art des angestrebten Deals kann sich auch ein Beurkundungserfordernis für den LOI ergeben: Soll die break up fee vor allem zum Vertragsschluss anhalten bzw. einen mittelbaren Abschlusszwang begründen und handelt es sich bei dem erwarteten Deal um einen Share Deal bei einer GmbH, sollte der LOI notariell beurkundet werden.