Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin \ Steuerberaterin \ Fachanwältin für
Steuerrecht \ Diplom-Finanzwirtin (FH)
Cynthia Häfner
Warum
Weil vierzehn Augen mehr sehen als zwei.
Wir sind ein junges Team, das bereits jahrelang eng und erfolgreich auf den Gebieten des Gesellschafts- und Steuerrechts zusammenarbeitet.
Wir sind authentisch, loyal und ziehen an einem Strang.
Cynthia Häfner
Antje Arnecke
Rechtsfachwirtin \ Rechtsanwaltsfachangestellte
Antje Arnecke
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Marcus Reif LL.M. oec.
Geschäftsführer \ Rechtsanwalt \ Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Marcus Reif
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Katharina Vogt
Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin
Katharina Vogt
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Dr. Tracy Schüler
Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin Dr. jur.
Tracy Schüler
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Kerstin Frenzel
Rechtsanwaltsfachangestellte
Kerstin Frenzel
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Natalie Scharf
Sekretärin
Natalie Scharf
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Wir sind CORTA. Wir sind anders. Deshalb handeln wir anders.
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Due Diligence
Anwalt Gesellschaftsrecht
Due Diligence kann im Deutschen mit "sorgfältiger Unternehmensprüfung" übersetzt werden. Sie ist einer der wesentlichsten Bausteine im Rahmen einer M&A-Transaktion. Sie deckt Chancen und Risiken eines Deals auf und bereit so die Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags bzw. umwandlungsrechtlicher Maßnahmen vor.
Beispiel
Pflicht zur Durchführung oder Gestattung einer Due Diligence?
Im Rahmen einer Unternehmenstransaktion, meist bei einem Unternehmensverkauf, werden sich Erwerber und Veräußerer fragen, ob sie zur Durchführung einer (nicht selten kostspieligen) Due Diligence verpflichtet oder gehalten sind, deren Durchführung zu gestatten.
Die Beantwortung dieser Frage entscheidet auch über die (Ent-)Haftung der involvierten Geschäftsleiter.
Bei einem Unternehmenskauf gibt es zwei Sichtweisen – die der Käufer- und die der Verkäuferseite. Im Folgenden unterstellen wir, dass auf beiden Seiten Gesellschaften handeln bzw. vertreten sind.
a. Käufersicht
Auf Käuferseite wird man sich unweigerlich fragen müssen, ob der jeweilige Geschäftsführer oder Vorstand verpflichtet ist, eine Due Diligence zu verlangen. Heutzutage darf man grundsätzlich davon ausgehen, dass die Organe der Käufergesellschaft dieser gegenüber verpflichtet sind, eine Due Diligence durchzuführen.
Ein Unternehmenskauf stellt zwar in der Regel eine unternehmerische Ermessensentscheidung dar. Aber: Diese kann auch schief gehen; der Unternehmenskauf kann ein Misserfolg werden.
Geschieht dies, können die Geschäftsleiter schnell mit Schadensersatzpflichten konfrontiert sein und zur ihrer Enthaftung kann dann nur die Business Judgement Rule herangezogen werden. Diese hilft jedoch nur, wenn sich der Geschäftsleiter vor der Transaktion hinreichend informiert hat und eine hinreichende Informationsquelle kann nur die Due Diligence
Von einer Due Diligence kann nur ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn die zu erwartenden Vorteile die möglichen Risiken übersteigen und/oder die Transaktion besonders eilbedürftig ist.
b. Verkäufersicht
Auf der anderen Seite fragt sich, ob der Geschäftsleiter der Verkäufergesellschaft gehalten oder verpflichtet ist, eine Due Diligence zu gestatten. Ist der Erwerber ein (potentieller) Konkurrent, ist Vorsicht geboten.
Denn auch eine im Vorfeld abgeschlossene Vertraulichkeitsvereinbarung bietet hier u.U. keine Sicherheit. Für einen Wettbewerber kann ein Verstoß gegen einen NDA lukrativer sein, als sich an diesen zu halten.
Befindet sich die zu verkaufende Gesellschaft in einer Notlage, hängt ihr Fortbestehen also von einem Investment ab, kann die Gestattung einer Due Diligence sogar dringend geboten sein, um den Deal zu ermöglichen und die Existenz der Gesellschaft zu sichern.
Der jeweilige Geschäftsführer oder Vorstand ist indes gehalten – bei einem potentiellen Verkauf an einen Konkurrenten gilt dies umso mehr -, Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, insbesondere sich durch den Abschluss eines (harten) LOI und eines strengen NDA von einem ernsthaften Erwerbsinteresse zu überzeugen.
c. Besonderheiten bei der Aktiengesellschaft
Bei einer Aktiengesellschaft schließt sich die Frage an, ob durch Preisgabe von Informationen an einen Interessenten ggf. der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre verletzt wird, wenn diesen nicht gleichermaßen Informationen offengelegt werden. Dies wird verneint, wenn dem Interessenten Informationen nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär, sondern nur als potentieller Erwerber offengelegt werden.
Es gilt jedoch immer: Die Gestattung einer Due Diligence muss im Interesse der Gesellschaft liegen.
Besonderheit: Weitergabe von Mitarbeiter-, Kunden- und Geschäftspartnerdaten
Due Diligence Prüfungen tangieren das Datenschutzrecht. Der Verkäufer, aber auch der Käufer eines Unternehmens stehen insofern vor der Frage, ob und welche (personenbezogenen) Daten unter welchen Voraussetzungen weitergereicht werden dürfen.
Im Rahmen von Unternehmensverkäufen kommt man nicht umhin, sich mit der Frage nach dem Schutz von Daten zu beschäftigen, gleich ob man auf Verkäufer- oder Käuferseite steht. Auch die Käufer haben u.U. für die Einhaltung des Datenschutzrechts zu sorgen, wenn sie das Unternehmen „mit der gebotenen Sorgfalt“ prüfen. Der Käufer kann durchaus „verantwortliche Stelle“ sein.
Datenschutzrechtliche Konflikte lassen sich vermeiden, wenn personenbezogene Daten anonymisiert bzw. geschwärzt werden. Ab einem bestimmten, fortgeschrittenen Punkt der Verhandlungen wird es dem Käufer jedoch nicht mehr genügen (spätestens nach dem Signing), nur anonymisierte Daten erhalten zu haben.
Die Weitergabe von „normalen“, nicht besonders sensiblen personenbezogenen Daten ist dann erlaubt, wenn einer der Tatbestände des Art. 6 Abs. 1 S. 1 DSGVO vorliegt.
Unpraktikabel erscheint der Rechtfertigungstatbestand der vorherigen Einwilligung, zumal deren Einholung die Pferde unnötig scheu machen kann, eh man sicher weiß, ob der Deal gelingt.
Im Rahmen von M&A-Transaktion wird die Datenweitergabe regelmäßig auf dem Boden des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO stattfinden, d.h. aufgrund einer Interessenabwägung gegründet sein (hier stellt sich dann jedoch bei der Weitergabe das Problem, ob und welche datenschutzrechtlichen Informationspflichten gegenüber den Betroffenen bestehen).
Vorschnell sollte man sich hierauf jedoch nicht verlassen, sondern immer auch prüfen, ob den berechtigten Belangen von Käufer und Verkäufer – partiell – auch noch durch Schwärzung/Anonymisierung Rechnung getragen werden kann.
Besonders sensiblen Daten, wie Religionszugehörigkeit oder Gesundheitsdaten (z.B. Dauer und Grund von Krankheiten), werden besonders geschützt. Diese dürfen grundsätzlich nur aufgrund einer Einwilligung der Betroffenen weitergegeben werden.
Virulent wird diese Frage aktuell vor allem bei der Weitergabe von Informationen über den Impfstatus von Mitarbeitern bzgl. einer Corona-Impfung im Rahmen der Veräußerung von Einrichtungen/Unternehmen aus dem Gesundheitssektor.
Unser Team begleitet Sie bei der Durchführung Ihrer rechtlichen und steuerrechtlichen Due Diligence
Durchführung
Die Due Diligence kann als Verkäufer-Due-Diligence (Vendor Due Diligence) oder Käufer-Due-Diligence (Buyer Due Diligence) durchgeführt werden.
Die Unternehmensprüfung umfasst verschiedene Bereiche, weshalb die unterschiedlichsten Berater hinzugezogen werden (können), wie die:
- Rechtliche DD (Legal Due Diligence)
- Steuerliche DD (Tax Due Diligence; wird häufig mit der Legal Due Diligence durchgeführt)
- Finanz(wirtschaftliche) DD (Financial Due Diligence)
- Umweltprüfung (Environmental Due Diligence)
- Strategische, kommerzielle DD (Commercial Due Diligence)
Der Käufer wird dem Verkäufer zum Zwecke der Durchführung eine Checkliste, einen Fragenkatalog (Questionnaire) bzw. eine To-Do-Liste übersenden.
Die Beteiligten werden sich zudem darauf verständigen, wie die Unterlagen zur Verfügung gestellt werden. Dies betrifft einerseits den technischen Aspekt, ob ein Hochladen in eine Datenbank erfolgt (ggf. nur mit read only Funktion) oder Unterlagen physisch übergeben werden. Darüber hinaus müssen sich die Parteien auch inhaltlich darüber verständigen, ob Unterlagen geschwärzt bzw. anonymisiert übermittelt werden oder vollständig ohne Anpassungen.
Inhalt und Umfang der übermittelten Unterlagen können später darüber entscheiden, ob der Käufer den Verkäufer im Garantiefall in Anspruch nehmen kann oder dies ausgeschlossen sein wird, weil dem Käufer durch die Due Diligence Informationen und Unterlagen übermittelt wurden, aus denen der spätere Garantiefall bereits ersichtlich war.
Denn der Käufer kann sich später nicht auf einen "Mangel" des Unternehmens berufen, wenn er diesen positiv kannte. Dementsprechend wird der Käufer aber auch darauf bestehen, dass ihm in der Unternehmensprüfung Unterlagen nach dem Prinzip des fair disclosure zugänglich gemacht wurden.
Das bedeutet, dass ihm Unterlagen grundsätzlich vollständig übermittelt werden und Risiken nicht dadurch untergejubelt werden, dass sie in einem langen Vertragswerk an nicht erwartbarer Stelle versteckt werden.
Die Ergebnisse der Due Diligence, nach Abarbeitung der übermittelten Checkliste, werden später im Unternehmenskaufvertrag kondensieren und sich im Kaufpreis sowie in den Garantien und Haftungsregelungen wiederfinden.
Insofern können unsere Rechtsanwälte aus Ihrer Erfahrung berichten, dass sich eine - für den Käufer wertvolle - harte Bilanzgarantie grundsätzlich nur durchsetzen lassen wird, wenn eine Due Diligence nicht oder nur sehr eingeschränkt stattgefunden hat.
Post-Due-Diligence
Als Post-Due-Diligence wird die Überprüfung des Unternehmens nach Umsetzung der Transaktion bezeichnet.
Nachdem das Unternehmen erworben wurde, obliegt es vor allem dem Geschäftsleiter, zu prüfen, ob die Gesellschaft dem entspricht, was vertraglich garantiert wurde oder ob sich nachträglich "Mängel" zeigen.
Insbesondere muss geprüft und überwacht werden, ob ggf. ein Garantiefall vorliegt, der innerhalb der vertraglich vereinbarten Verjährungsfristen grundsätzlich auch geltend gemacht werden muss. Unterlässt der Vorstand oder Geschäftsführer dies, macht er sich ggf. schadensersatzpflichtig.
Wir von CORTA helfen Ihnen bei der Durchführung einer Due Diligence in rechtlicher sowie steuerrechtlicher Hinsicht und beraten Sie bei der späteren Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags. Vereinbaren Sie gern einen unverbindlichen Ersttermin.