Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin \ Steuerberaterin \ Fachanwältin für
Steuerrecht \ Diplom-Finanzwirtin (FH)
Cynthia Häfner
Warum
Weil vierzehn Augen mehr sehen als zwei.
Wir sind ein junges Team, das bereits jahrelang eng und erfolgreich auf den Gebieten des Gesellschafts- und Steuerrechts zusammenarbeitet.
Wir sind authentisch, loyal und ziehen an einem Strang.
Cynthia Häfner
Antje Arnecke
Rechtsfachwirtin \ Rechtsanwaltsfachangestellte
Antje Arnecke
Antje Arnecke
Marcus Reif LL.M. oec.
Geschäftsführer \ Rechtsanwalt \ Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Marcus Reif
Marcus Reif
Katharina Vogt
Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin
Katharina Vogt
Katharina Vogt
Dr. Tracy Schüler
Geschäftsführerin \ Rechtsanwältin Dr. jur.
Tracy Schüler
Tracy Schüler
Kerstin Frenzel
Rechtsanwaltsfachangestellte
Kerstin Frenzel
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Natalie Scharf
Sekretärin
Natalie Scharf
Natalie Scharf
Wir sind CORTA. Wir sind anders. Deshalb handeln wir anders.
Wir sind CORTA. Wir sind anders. Deshalb handeln wir anders.
Letter of Intent – Absichtserklärung
Anwalt Gesellschaftsrecht, Anwalt M&A - Beim Letter of Intent handelt es sich um eine Absichtserklärung mit mehr oder minder bindenden Regelungen.
Mit einem LOI wird die Ernsthaftigkeit der Erwerbsabsicht bekundet. Der LOI enthält typischerweise Angaben zu zeitlichen Meilensteinen, wann die DD abgeschlossen sein, das Vertragswerk erstellt wird, das Signing und das Closing erfolgen.
Der LOI kann Break-up Fees vorsehen für den Fall, dass es zum Abbruch der Verhandlungen kommt und ist ggf. gekoppelt mit einer Exklusivitätsvereinbarung.
Allgemeines
Die Vorbereitung und Gestaltung des Deals kann sich über einen längeren Zeitraum erstrecken. Daher ist es üblich, diesen Prozess zu strukturieren und in verschiedene Phasen aufzuteilen. Dies kann durch ein Term Sheet, ein Memorandum of Understanding, ein indikatives Angebot oder durch einen LOI geschehen, wobei auch die anderen Dokumente die Natur eines LOI tragen können. Hier darf man sich nicht von der vom Käufer gewählten Bezeichnung irreführen lassen.
Indikatives Angebot
Der Verkäufer tut also gut daran, genau prüfen zu lassen, was ihm vorgelegt wird.
Der LOI wird abgeschlossen, wenn in die Phase ernsthafterer Verhandlungen übergegangen wird. Da die Vorbereitung einer M&A-Transaktionen auf beiden Seiten (Käufer und Verkäufer) mit kostspieligen Aufwendungen verbunden ist, werden in einem LOI die nicht selten Regelungen zum Schutz von Verkäufer und Käufer vorgesehen. Zwar verpflichten sich die Parteien noch nicht zum Vertragsschluss, aber auch ein LOI kann Grundlage für spätere Schadens- oder Aufwendungsersatzansprüche sein.
Je nachdem, ob und wie viele bindenden Regelungen in einem Letter of Intent enthalten sind bzw. ob dieser ggf. Ersatzansprüche vorsieht, wird von einem harten Letter of Intent oder einem weichem Letter of Intent (bloße Absichtserklärung) gesprochen.
Typische Inhalte
Die Ausgestaltung eines LOI ist stark einzelfallabhängig. Hier kommt es darauf an, um welches Target es geht und ob im Hintergrund Investoren-Bedürfnisse abzusichern sind.
Anschaffungskosten
Die Ausgestaltung des LOI kann auch darüber entscheiden, ob die mit der Vorbereitung der Transaktion verbundenen Kosten ggf. später als Anschaffungskosten angesetzt werden können.
§ 255 HGB
Anschaffungskosten im Sinne von § 255 Abs HGB sind sämtliche Aufwendungen, die anfallen, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben.
Grundsätzlich ist eine Aktivierung als sofort abziehbare Betriebsausgaben bzgl. von Due Diligence-Aufwendungen bzw. als Anschaffungsnebenkosten eines Beteiligungserwerbs nur bei einem möglichst harten LOI, gefolgt von einer harten Due Diligence möglich.
Cynthia Häfner, Fachanwältin für Steuerrecht, Steuerberaterin, Dipl.-Finanzwirtin
a. Absichtserklärung, weicher LOI
Die bloße Absichtserklärung wird zumeist in einem sehr frühen Stadium abgegeben. In einem weichen LOI finden sich grundsätzlich nur grobmaschige Regelungen, die eher überblicksartig ausgestaltet sind. Mit zunehmender Verhandlungsdichte kommt es sodann aber nicht selten vor, dass der zunächst weiche LOI später durch einen strengen, harten LOI ersetzt wird.
Das Target wird, wenn überhaupt, nur skizzenartig beschrieben. Nicht selten wird der LOI nur vom Käufer überreicht, ohne dass der Verkäufer diesen unterschreibt; hier ähnelt der LOI eher einem bloßen indikativen Angebot zur Kenntnisnahme durch den Verkäufer.
Auf Exklusivitätsregelungen, break-up-fees und sonstige Regelungen mit Bindungscharakter wird beiderseitig verzichtet.
Der Kaufpreis wird nur grob geschätzt bzw. in einer unbestimmten Range angegeben.
Der zeitliche Ablauf wird allenfalls nur grob umrissen und mit Stadien beschrieben; fixe Termine sind selten.
Auch kann (muss aber nicht) die Due Diligence angedeutet werden, insbesondere dass der Verkäufer im weiteren Verlauf sukzessive Unterlagen zur Verfügung stellen wird. Der Käufer wird hier den Vorbehalt formulieren, dass weitere Vereinbarungen vom Stand der jeweiligen DD abhängig sein werden.
In einem weichen LOI finden sich grundsätzlich noch keine Vertragsstrafenregelungen.
Darüber hinaus wird der Verkäufer wenig über das Transaktionsobjekt Preis geben.
b. Harter LOI
Ein harter LOI wird meist abgeschlossen, wenn sich abzeichnet, dass in die Unternehmensprüfung mit hohem Aufwand zu investieren sein wird.
Das Transaktionsobjekt wird detaillierter beschrieben; auch hier gilt wieder, dass der Verkäufer Vorsicht walten lassen sollte. Die von ihm angegebenen Informationen können bei der Kaufvertragsverhandlung eine Rolle spielen bzw. Auswirkungen auf die darin abgegebenen Garantien und das damit verbundene Rechtsfolgenregime haben.
Der LOI wird von den beteiligten Parteien unterschrieben.
Der Käufer wird sich Exklusivität für die weiteren Verhandlungen versprechen lassen, insbesondere dem Verkäufer untersagen, für einen festgelegten Zeitraum mit anderen Interessenten Verhandlungen zu führen oder bereits begonnene Verhandlungen einzustellen.
Der Kaufpreis ist meist präziser angegeben. Der harte Letter of Intent wird häufig dann abgeschlossen, wenn der Käufer zumindest auf Basis der Ergebnisse der letzten Geschäftsjahre eine vorläufige Unternehmensbewertung abgeschlossen hat.
Der Käufer sollte hier aber vorsichtig vorgehen, da der Kaufpreis nicht selten das entscheidende kommerzielle Kriterium für den Abschluss der Transaktion darstellt.
Einerseits sollte der Kaufpreis verhandlungspsychologisch nicht unattraktiv gering angesetzt werden, um den Verkäufer nicht abzuschrecken.
Andererseits sollte dieser auch von vornherein nicht zu hoch bemessen werden.
Hier ist es aus Käufersicht grundsätzlich besser, anzukündigen, dass im Unternehmenskaufvertrag ggf. mit Kaufpreisanpassungsklauseln gearbeitet werden wird.
Locked Box Mechanismen
Käufer und/oder Verkäufer werden i.d.R. eine break-up fees (auch break fee genannt) vorsehen.
Aus Gründen der besseren Planung und Strukturierung wird der Zeitplan der Transaktion detailliert umschrieben, v.a. was die Dauer einer Due Diligence betrifft. Diese wird näher beschrieben, insbesondere wird angegeben, welche Unterlagen zur Verfügung zu stellen und welche Auswirkungen die Due Diligence auf die spätere Vertragsgestaltung haben kann. In der Regel wird der Käufer angeben, dass der von ihm genannte Kaufpreis unter dem Vorbehalt besserer Erkenntnisse durch die Due Diligence steht.
Auch werden die Modalitäten der Due Diligence umschrieben.
- Es wird geregelt, ob die Unterlagen in eine Datenbank hochgeladen werden,
- ob die dortigen Unterlagen nur im read-only-Verfahren zur Verfügung gestellt werden,
- wer Zugriff darauf hat und wann die Datenbank geschlossen wird.
- Die Unterlagen, die dort eingestellt wurden, werden kurz vor dem Signing des Vertrags auf einen Datenträger gezogen und der Käuferseite, der Verkäuferseite und einem beurkundenden Notar übergeben.
Weiter wird geregelt, ob es Vollzugsbedingungen bzw. Wirksamkeitsvoraussetzungen geben wird, z.B. ob das Vorantreiben der Transaktion von der Zustimmung bestimmter Organe oder Vertragspartner abhängig sein wird.
Es kann durchaus auch vorkommen, dass bereits bestimmte Gewährleistungsmomente aufgenommen werden. Gerade hier sollte man unbedingt einen rechtlichen Berater an seiner Seite haben, der bereits die möglichen Folgen auf und für den Unternehmenskaufvertrag und seine Abwicklung antizipiert.
Break up fee
Bereits vor und auch während der Verhandlungsphase über den Verkauf oder Erwerb eines Zielunternehmens werden oft bereits zahlreiche kostspielige Maßnahmen ergriffen, die sich nur bei einem erfolgreichen Deal „amortisieren“. Break Fees können unterschiedliche Zielrichtungen haben. Sie können die Aufwendungen abfangen, die mit einer Transaktion verbunden sind oder sie können aber auch den Erfolg des Deals befördern, d.h. eine Anreizfunktion haben, dass es zum Signing kommt. Die Parteien werden bei einer break up fee den Deal nicht mehr leichtsinnig platzen lassen.
Dementsprechend können der Käufer, aber auch der Verkäufer ein Interesse daran haben, sich eine break up fee in einem LOI für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen versprechen zu lassen.
Es gibt keine allgemeingültige Form einer break up fee.
Rechtlich kann eine break up fee als
- Vertragsstrafenversprechen
- selbständiges Strafversprechen
- konkret zu ermittelnder Schadensersatz
- Schadenspauschale
ausgestaltet sein.
Die Zahlung einer break up fee wird von individuell auszuhandelnden Trigger Events abhängig gemacht und kann verschuldensabhängig oder verschuldensunabhängig ausgestaltet sein.
Ein übliches Trigger-Event ist der Abbruch von Vertragsverhandlungen. Nach der Erfahrung unserer Anwälte werden aber auch nicht selten andere Trigger-Events vereinbart.
Über die Höhe einer break up fee lassen sich keine allgemeingültigen Aussagen treffen. Die Höhe wird oft vom Transaktionswert bzw. davon abhängig gemacht, wie hoch die voraussichtlichen Due Diligence Aufwendungen sein werden. Die Höhe der break fee und deren rechtliche Einordnung werden – bei einem späteren Streit – aber darüber entscheiden, ob die break up fee ggf. auf gerichtlichen Antrag hin herabgesetzt werden kann.
Soll die Break-up-Fee-Vereinbarung als rechtlich bindender Vorvertrag für einen späteren beurkundungsbedürftigen Share Deal abgeschlossen werden, bedarf diese Vereinbarung ebenfalls der notariellen Form; andernfalls ist das Versprechen zur Zahlung dieser „Strafe“ unwirksam.
Wenn eine break up fee von Seiten eines Investors präsentiert wird, der regelmäßig gleichartige Klauseln verwendet bzw. künftig zu verwenden beabsichtigt, sollte aber auch das AGB-Recht beachtet werden. Die Klauseln wären dann daran zu messen, ob sie das Gegenüber unangemessen benachteiligen oder einen Verstoß gegen die Klauseln mit und ohne Wertungsmöglichkeit nach den §§ 308, 309 BGB darstellen könnten.
Unsere Rechtsanwälte empfehlen, auch Regelungen darüber aufzunehmen, ob und wie lange die Regelung über die break-up-fee Bestand hat und ob aus welchen Gründen diese ggf. gekündigt werden kann.
Unsere Rechtsanwälte, Fachanwälte und Steuerberater sind Experten im Gesellschafts- und Steuerrecht. Wir empfehlen Erwerbern wie Veräußerern einen LOI nie leichtfertig zu unterschreiben, sondern genauestens prüfen zu lassen. Auch ein LOI kann Bindungen erzeugen, Vertrauen schaffen und Auswirkungen auf den späteren Unternehmenskaufvertrag haben. Darüber hinaus kann er handelsbilanzielle und steuerliche Auswirkungen haben und darüber entscheiden, ob Betriebsausgaben angesetzt werden können bzw. sich die Anschaffungskosten erhöhen.