Wir sind ein junges Team, das bereits jahrelang eng und erfolgreich auf den Gebieten des Gesellschafts- und Steuerrechts zusammenarbeitet.
- Anwalt Aktienrecht, Anwalt Gesellschaftsrecht -
Häufig werden mit einzelnen Vorstandsmitgliedern oder Aufsichtsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft anstelle oder neben Anstellungsverträgen auch Beratungsverträge abgeschlossen. Dies kommt etwa vor, wenn ein Restrukturierungs-, Turnaround- oder Sanierungsberater (interimsweise) zum Vorstand bestellt und die Gesellschaft restrukturieren soll.
Denkbar ist aber auch, dass Steuerberater, Betriebswirte oder Anwälte zu Aufsichtsratsmitgliedern bestellt und mit ihren Sozietäten oder Gesellschaften zusätzliche Beratungsverträge abgeschlossen werden sollen.
Beim Abschluss von Beratungsverträge ist jedoch nicht die Kompetenzordnung in der Aktiengesellschaft zu beachten. Genügen diese Verträge nicht den Anforderungen der §§ 112 ff. AktG, können diese nichtig sein. Etwaig vereinnahmte Vergütungen sind dann zurückzuzahlen.
Unsere Rechtsanwälte und Fachanwälte begleiten derartige aktienrechtliche Mandate. Aus unsere Erfahrung wissen wir, dass in der Praxis nicht selten nichtige Beraterverträge geschlossen werden. Für das betroffene Organmitglied ist das misslich, schnell können die Rückzahlungsverpflichtungen fünf- bis sechsstellige Beträge erreichen.
Aus Sicht der Aktiengesellschaft führt dies wieder zu einem oft nicht unerwünschten Geldsegen.
Gleich, ob Sie betroffener Vorstand oder Aufsichtsrat sind, gleich ob Sie im eigenen Namen oder für die Aktiengesellschaft auftreten, wir beraten Sie in in dieser prekären Angelegenheit vertrauensvoll und finden mit Ihnen eine Lösung.
Wir finden Lösungen, an die sonst keiner denkt.
Ggf. lässt sich über einen Neuabschluss oder eine nachträgliche Genehmigung der Beratervertrag noch retten.
Auch ein Vorstandsmitglied oder eine ihm zugehörige Managementgesellschaft kann im Prinzip mit der Aktiengesellschaft Verträge über Lieferungen und Leistungen, Werkverträge oder Beraterverträge abschließen. In Betracht kommt dies u.a. auch beim Interimsmanagement.
Im Fokus der nachfolgenden Betrachtungen sollen die Beraterverträge stehen.
Ausgungspunkt der Betrachtung ist dabei zunächst der gedankliche Hintergrund, dass Vorstandsmitglieder beim Abschluss dieser Verträge einer Interessenkollision unterliegen. Eine Selbstalimentation des Vorstandsmitglieds sollte tunlichst ausgeschlossen werden.
Nach § 84 Abs. 2 S. 2 AktG entscheidet der Aufsichtsrat über die Anstellung und Vergütung des Vorstandsmitgliedes. Diese Kompetenzgefüge darf nicht durch den Abschluss von Beraterverträgen oder sonstigen Verträgen mit dem Vorstand umgangen werden.
Dementsprechend sieht § 112 AktG für den Abschluss von (Beratungs-)Verträgen mit Vorstandsmitgliedern vor, dass hierfürder der Aufsichtsrat zuständig ist. Der Aufsichtsrat entscheidet dabei als Gremium mit einem Beschuss. Indes wird in der Regel einem Aufsichtsratmitglied der Auftrag und die Ermächtigung erteilt, den Beratungsvertrag allein zu unterzeichnen.
Die Beachtung dieser Kompetenzvorschrift ist die erste zwingende Voraussetzung, die eingehalten werden muss, damit der Vertrag mit dem Vorstand überhaupt wirksam werden kann.
Im Gesellschaftsrecht ist zwischen dem Organ- und dem Anstellungsverhältnis zu differenzieren. Das rechtliche Können und Dürfen leitet sich für den Vorstand allein aus dem Bestellungsakt ab. Des Abschlusses eines zusätzlichen Anstellungsvertrags bedarf es nicht.
Gleichwohl wird in aller Regel niemand unentgeltlich tätig. Deshalb finden sich in der Praxis meist Vorstandsanstellungsverträge. Alternativ oder kumulativ dazu ist es im Grundsatz nicht ausgeschlossen, dass das Vorstandsmitglied wie ein Dritter sätzliche Dienstleistungs- bzw. Austauschverträge mit der Aktiengesellschaft abschließt.
Zu beachten ist dabei aber die Vorschrift des § 87 Abs. 1 AktG: Die Gesamtvergütung des Vorstands muss angemessen leiben.
Die Kompetenznorm des § 112 AktG muss - so der ausdrückliche Hinweis unserer auf das Aktienrecht spezialisierten Anwälte - auch beachtet werden, wenn der Beratervertrag nicht direkt mit dem Vorstandsmitglied abgeschlossen wird, sondern einer Managementgesellschaft, die mit dem Vorstand wirtschaftlich identisch ist.
Eine wirtschaftliche Identität ist dann gegeben, wenn
Der maßgebliche Einfluss kann auch bei einer Minderheitsbeteiligung gegeben sein, sofern der Vorstand Mehrstimmrechte oder sonstige Sonderrechte innehat.
Übrigens soll § 112 AktG auch dann gelten, wenn der Vertrag mit nahestehenden Personen / Angehörigen des Vorstands abgeschlossen wird.
Im Zweifel sollte der Vertrag daher von
Vorstand
UND
Aufsichtsrat
unterzeichnet werden.
Das Problem daran ist,
dass die Frage der wirtschaftlichen Identität entscheidend dafür ist, ob und von wem der Consulting-Vertrag abzuschließen ist.
Ist der Vorstand zum Beispiel nur zu 50 % oder einfach mehrheit an der Management-Gesellschaft beteiligt, ist unklar, ob § 112 AktG greift oder nicht.
Greift § 112 AktG nicht, dann wäre der Vorstand selbst zuständig für den Abschluss des Beratungsvertrags. Würde in diesem Fall der Aufsichtsrat den Vertrag unterzeichnen, wäre die AG beim Abschluss des Vertrags nicht wirksam vertreten; der Vertrag ist dann nicht wirksam.
Andersherum würde eine Unterzeichnung durch den Vorstand nicht genügen, wenn der Aufsichtsrat zuständig wäre.
Scheidet ein Vorstand aus der Organstellung aus, findet § 112 AktG grundsätzlich immer noch Anwendung, auch wenn der Beratervertrag nach dem Amtszeitende erst Wirkung entfalten soll. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Beratervertrag eine gewisse Ursächlichkeit in der früheren Amtsstellung findet.
Zu prüfen wäre daher der zeitliche und sachliche Zusammenhang mit der Vorstandstätigkeit.
Vorsichtshalber empfehlen unsere Anwälte und Fachanwälte aber auch hier, den Vertrag von Vorstand (dem neuen Vorstand) und den Aufsichtsrat unterschreiben zu lassen.
Unsere Rechtsanwälte empfehlen hier den sichersten Weg. Warum eine Baustelle aufmachen, wenn es doch einfach geht?
Aus Gründen der Vollständigkeit ist jedoch dennoch ein differenzierter Blick darauf abzustellen, ob der Vertragsschluss während der Amtszeit oder danach erfolgt.
Eine Selbstbedienung des Aufsichtsrats soll ausgeschlossen werden. Dies dient dem Schutz von Aktionären und Gläubigern.
Viel schwieriger zu behandeln und strengeren Anforderungen unterliegen Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern.
Hier sind die Voraussetzungen der §§ 113, 114 AktG zu beachten.
Ausgangspunkt der Betrachtung ist hier zunächst die Kompetenz der Hauptversammlung. Diese entscheidet über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder.
Weder die Aufsichtsratsmitglieder selbst noch der Vorstand - der seine Bestellung vom Aufsichtsrat ableitet - sollen darüber entschieden, ob und wie die Aufsichtsratsmitglieder für ihre Tätigkeit zu vergüten sind.
Bei Diensten höherer Art, insbesondere bei Beraterverträgen, müssen diese dem Aufsichtsrat vorgelegt und seine Zustimmung muss eingeholt werden. Dies sieht § 114 AktG vor, der nicht nur verhindern soll, dass Leistungen vergütet werden, die kraft Amststellung ohnehin geschuldet werden, sondern auch, dass keine überhöhten Sondervergütungen gezahlt werden.
Denn Letzteres würde nicht nur die Hauptversammlungszuständigkeit für Vergütungsfragen unterlaufen, sondern könnte auch zu sachwidrigen Verflechtungen zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat führen.
Ein Vertrag, mit dem sich ein Aufsichtsratmitglied verpflichtet, Beratungsleistungen zu erbringen, die er ohnehin als Aufsichtsrat erbringen müsste, ist nichtig.
Gegenstand von Beratungsverträgen, bei denen eine zusätzliche Vergütung versprochen wird, müssen also Tätigkeiten sind, die nicht zur gewöhnlichen Aufsichtsratstätigkeit gehört.
Zur normalen Aufsichtsratstätigkeit gehören insbesondere allgemeine betriebswirtschaftliche Beratungen.
Nicht zustimmungsfähig und damit auch nicht Gegenstand eines gesonderten Beratungsvertrags sind Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der allgemeinen Unternehmensplanung und Überwachung.
Verträge, die zusätzlich vergüten sollen, wass ohnehin schon einem Aufsichtsrat geleistet werden muss, können auch nicht genehmigt werden. Sind sind und bleiben unwirksam.
§ 114 AktG erfasst nur Dienst- und Werkverträge mit Leistungen höherer Art.
Arbeitsverträge oder sonstige Austauschverträge bedürfen keiner Zustimmung des Aufsichtsrats.
§ 114 AktG dürfte daher fast ausschließlich Beraterverträge erfassen.
Verträge, die während der Amtszeit abgeschlossen werden, lösen ohne Zweifel die Zustimmungspflicht aus.
Beratungsverträge, die bereits vor der Amtszeit bestanden und nun in diese hineinragen, müssen sodann genehmigt werden, sobald die Amtszeit beginnt.
Gegenstand von Beratungsleistungen können nur spezifische Fragen des operativen Geschäfts sein wie etwa die Anfertigung von konkreten Vertragsentwürfen oder die Durchführung einer Due Diligence beim Unternehmenskauf oder einer Umwandlungsmaßnahme.
In formeller Hinsicht ist erforderlich, dass der Beratungsvertrag die zu erbringenden Leistungen hinreichend konkret beschreibt und von den normalen Aufsichtsratstätigkeiten abgrenzt.
Dementsprechend genügt auch kein Rahmenvertrag. Dieser lässt nämlich nicht zu, zu beurteilen, ob reine Aufsichtsratstätigkeiten oder spezifische Sonderfragen Vertragsgegenstand sind und damit vergütet werden. Es bestünde die Gefahr, dass sonst etwas abgegolten wird, was mit der Aufsichtsratsvergütung bereits mitbezahlt wurde.
Echte Wirksamkeitsvoraussetzung ist die Zustimmung des Aufsichtsrats zum Beratervertrag, auch wenn der Vertrag vom Vorstand unterzeichnet wird.
Ist der Zustimmungsbeschluss nichtig, ist auch der Vertrag nichtig.
Die Zustimmungspflicht wird jedoch nicht bei ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitgliedern ausgelöst.
Sie wird aber - anders als beim Vorstand - auch dann schon ausgelöst, wenn der Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft abgeschlossen wird, an der das Aufsichtsmitglied beteiligt ist, selbst wenn die Beteiligung noch so gering ist.
Darüber hinaus besteht die Zustimmungspflicht auch dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied einen Beratervertrag mit einem abhängigen oder beherrschten Unternehmen der Aktiengesellschaft abschließt.
Die Zustimmung kann im Vornherein erteilt werden, sie kann aber auch nachgeholt werden (Genehmigung). Indes darf eine Vergütung erst gezahlt werden, wenn die Zustimmung vorliegt.
Beratungsverträge mit Vorständen können an zwei Wirksamkeitsmängeln leiden.
1. Der Vertrag wurde statt vom Aufsichtsrat vom Vorstand unterzeichnet.
2. Der Vertrag wurde nur von einem Aufsichtsmitglied unterzeichnet, ohne dass er vom Gesamtvorstand oder durch die Geschäftsordnung allein hierzu ermächtigt war.
Es ist umstritten, ob derartige Verträge nachträglich vom Aufsichtsrat genehmigt und damit wirksam gemacht werden können.
Folge eines nichtigen Vertrags wäre jedenfalls, dass die empfangenden Leistungen rückabzuwickeln sind. Die bereits gezahlten Vergütungen sind dann zurückzugewähren.
Indes kann der Vorstand Wertersatz für seine geleisteten Tätigkeiten verlangen, wenn nicht der Vorstand in Kenntnis darüber war, dass der Vertrag unwirksam ist bzw. nicht genehmigt werden würde.
Wenn ein Vorstand einen Beratervertrag mit einem Vorstandskollegen abschließt, der in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft gefallen wäre, dann macht sich der Vorstand unter Umständen auch schadensersatzpflichtig.
2. Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern
Ein Beratervertrag, der reine Aufsichtsratstätigkeiten zum Gegenstand hat, ist nichtig und nicht genehmigungsfähig. Dies gilt auch für Verträge, die gemischte Leistungen zum Gegenstand haben, das heißt, normale Aufsichstratstätigkeiten und Sonderberatungstätigkeiten.
Ein Vertrag, bei dem lediglich die Zustimmung des Aufsichtsrats fehlt, ist bis zu Erteilung der Zustimmung schwebend unwirksam. Er bleibt unwirksam, wenn die Genehmigung verweigert wird.
Bei einem nichtigen Vertrag sind die gezahlten Beraterhonorare zurückzugewähren. In Betracht kommt zwar hier auch ein bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch des Beraters. Indes kann die Gesellschaft hier den Einwand der Entreicherung oder gar § 814 BGB entgegenhalten. Ein Wertersatzanspruch scheidet insbesondere aus, wenn Leistungen vergütet wurden, die aufgrund des Aufsichtratsmandats ohnehin zu erbringen waren.
Ferner kommt eine Schadensersatzpflicht nach §§ 93, 116 AktG in Betracht.
Macht der Vorstand einen Rückzahlungsanspruch nach § 114 Abs. 2 AktG nicht geltend, macht er sich ebenfalls schadensersatzpflichtig.
Sie haben Fragen zum Abschluss von Verträgen mit Organmitgliedern einer AG? Sie beabsichtigen, Schadensersatzansprüche bzw. Rückzahlungsansprüche geltend zu machen? Dann kontaktieren Sie unsere Rechtsanwälte und Fachanwälte im Handels- und Gesellschaftsrecht. Wir kenne uns im Aktienrecht aus und beraten Sie gern.